四、违章建筑与债权关系之请求关系
(一)与不当得利与侵权责任之关系：（争点：违章建筑被他人无权占有时，得否主张不当得利或侵权责任？）
违章建筑，具有经济价值，仍为财产权之一种，故违章建筑被他人无权占有时，事实上处分权人得向他人，依民法第 179 条主张返还相当於租金之不当得利，或依民法第 184 条请求损害赔偿。此外，违章建筑被他人毁损时，事实上处分权人亦得依民法第184条第1 项前段规定，请求损害赔偿。因为事实上处分权人虽不能取得违章建筑所有权之移转登记，但其已占有、使用、收益该建物，并得为事实上处分，当建物遭他人毁损或灭失，事实上处分权人之占有、使用、收益及处分权等，即已受侵害，因此事实上处分权人，应如同物之所有权人对於其所有物般，同受民法第184条第 1 项前段之保护。是（笔者认为）事实上处分权人在取得违章建筑之占有后，即得以占有作为「公示外观」，而与所有权人或其他用益物权人占有标的物下受侵害的情况无异，故事实上处分权人受侵害时，使其得依民法第184条第1项前段请求损害赔偿，应无不合理之处。
最高法院 106 年台上字第 187 号民事判决
（一）按民法第 184 条第 1 项前段所称之权利，是指既存法律体系所明认之
权利。所谓既存法律体系，应兼指法典（包括委任立法之规章）、习惯法、习惯、法理及判例。受让未办理所有权第一次登记之建物，受让人虽因该建物不能为所有权移转登记，而仅能取得事实上处分权，但该事实上处分权，具占有、使用、收益、事实上处分及交易等支配权能，长久以来为司法实务所肯认，亦为社会交易之通念，自属民法第 184 条第 1 项前段所称之权利。
（二）再按民法第 179 条前段规定，无法律上之原因而受利益，致他人受损害者，应返还其利益。是否该当上述不当得利之成立要件，应以「权益归属」为判断标准，亦即倘欠缺法律上原因，而违反权益归属对象取得其利益者，即应对该对象成立不当得利。又未为所有权登记之建物之占有利益，应归属於享有事实上处分权之人，第三人未经事实上处分权人同意而占有该建物，受有占有之利益，致事实上处分权人受有损害，且无法律上原因时，该事实上处分权人自得依民法第 179 条规定，请求返还其占有。被上诉人为系争建物之事实上处分权人，则该建物一楼之占有利益，自应归属於被上诉人，上诉人既不得对之主张租赁契约存在，其占有系争建物一楼即欠缺法律上原因，而为无权占有，是其受该占有之利益，致被上诉人受损害，则被上诉人依民法第179条前段规定，请求上诉人返还其占有，为有理由，应予准许。
(二)民法第425条（争点：违章建筑有无民法第425条所有权移转不破租赁之适用？）
民法第425条第1项规定，出租人於租赁物交付后，承租人占有中，纵将其所有权让与第三人，其租赁契约，对於受让人仍继续存在。由此可知，本条规定是以「出租人将租赁物之所有权让与第三人」为其构成要件。然而，违章建筑之原所有人先将违章建筑出租并交付予承租人占有后，违章建筑之原所有人（出租人）再将违章建筑之「事实上处分权」让与第三人时，承租人得否主张此时仍有民法第 425 条之适用或类推适用？就此，最高法院 69 台上字 720 号民事判例认为，违章建筑无从办理所有权移转登记，故无民法第 425 条规定之适用。然而，目前实务下级审法院的多数见解则认为，事实上处分权让与，受让人所取得之事实上处分权，较之所有权人之权能，实属无异，故解释上仍应有民法第 425 条规定之适用。
(否定说)
最高法院 69 台上字 720 号民事判例
民法第 425 条所定所有权让与不破租赁之原则，应以所有权移转业已生效为
其要件。不动产所有权依法律行为移转者，非经登记，不生效力，原审既认定系争房屋未为保存登记，纵令属於郭某所有，於出租后赠与被上诉人，无从办理所有权移转登记，自难认被上诉人已取得系争房屋之所有权，应无民法第
425 条规定之适用。
(肯定说)
台湾高等法院 103 年上易字第 1177 号民事判决
按「出租人於租赁物交付后，承租人占有中，纵将其所有权让与第三人，其租赁契约，对於受让人仍继续存在。前项规定，於未经公证之不动产租赁契约，其期限逾 5 年或未定期限者，不适用之」，民法第 425 条定有明文。且前开规定虽以「所有权让与」为明文，然未办保存登记建物因无法办理所有权移转登记，而仅得以事实上处分权让与，受让人所取得之事实上处分权，较之所有权人之权能，实属无异，依上开规定之立法意旨，所谓「所有权让与」，解释上应包括就无法办理所有权登记之建物受让事实上处分权之情形，始符法意。
(三)民法第426条之1（争点：违章建筑有无民法第426条之1租地建屋契约物权化之适用？）
民法第426条之1规定，租用基地建筑房屋，承租人房屋所有权移转时，其基地租赁契约，对於房屋受让人，仍继续存在。本条是租地建屋契约物权化之规定，其与民法第 425 条之差异在於：此时是承租人让与其於租赁土地上所建之房屋，而第 425 条则是出租人让与其出租之租赁物（包括土地或房屋），但二者法律效果相似，均为租赁契约之债权物权化。本条所谓房屋「所有权」移转，是否包括承租人移转违章建筑「事实上处分权」移转之情形？就此，最高法院是采取肯定见解。
最高法院 94 年度台上字第 2172 号民事判决
按租用基地建筑房屋，承租人房屋所有权移转时，其基地租赁契约对於房屋受让人，仍继续存在。原审既认定上诉人提出之收费单据，能证明被上诉人曾就系争土地与上诉人之被继承人黄宗卿之前手郭源谋间有租赁契约存在，倘黄宗卿继受郭源谋所有坐落系争土地上之系争房屋（违章建筑），依上说明，系争土地之租赁契约仍继续存在於黄宗卿与被上诉人之间。原审未察，竟为相反之论断，亦属违背法令。
(四)民法第425条之1（争点：违章建筑有无民法第425条之1推定租赁关系规定之适用？）
民法第 425 条之 1 规定，土地及其土地上之房屋同属一人所有，而仅将土地或仅将房屋所有权让与他人，或将土地及房屋同时或先后让与相异之人时，除有特约外，应推定「於房屋得使用期限内」存在「租赁关系」。实务认为，虽条文规定是「所有权让与」时，惟若房屋系违章建筑，而让与事实上处分权者，基於与前述相同之理由，即所有权与事实上处分权，实属无异，而肯认此时亦有民法第425条之1规定的适用，以符合本条之规范意旨。
最高法院 99 年台上字第 1723 号民事判决
民法第 425 条之 1 规定「土地及其土地上之房屋同属一人所有，而仅将土地或仅将房屋所有权让与他人，或将土地及房屋同时或先后让与相异之人时，土地受让人或房屋受让人与让与人间或房屋受让人与土地受让人间，推定在房屋得使用期限内，有租赁关系。其期限不受第 449 条第 1 项规定之限制」，虽以「所有权让与」为明文，然未办登记建物因无法办理所有权移转登记，而仅得以事实上处分权让与，受让人所取得之事实上处分权，较之所有权人之权能，实属无异，依上开法条立法意旨，所谓「所有权让与」，解释上应包括就无法办理所有权登记之土地或建物受让事实上处分权之情形，始符法意。
(五)民法第426条之2（争点：违章建筑有无民法第426条之2优先购买权规定之适用？）
民法第426条之2第1项规定，租用基地建筑房屋，出租人出卖基地时，承租人有依同样条件优先承买之权。然而，当所建筑之房屋属於违章建筑时，是否仍得主张本条之优先购买权？
1.肯定说
实务认为，民法第 426 条之 2 第 1 项之规定，旨在使基地及其上之房屋合归一人所有，避免造成房屋与土地分离或遭受拆除之损害，以尽经济上效用，促进法律关系单纯化，并杜绝纷争。违章建筑之房屋，仅不得向地政机关办理所有权登记，尚非不得以之为交易之标的。若基地出卖时盖有之房屋具有一定之经济价值，且承租人与基地所有人系约定以在土地上有房屋为目的，即得行使优先购买权，以贯彻法律就优先购买权重在使基地及其上之房屋合归一人所有之旨意，及违章建筑之事实上处分权的内涵。(吴从周)认为，违章建筑之事实上处分权，应与所有权本质无异，为贯彻优先购买权之意指，应以肯定说可采。此外，另应注意的是，实务见解认为，承租人本於租地建屋契约而在土地上建有房屋者，其行使民法第 426 条之 2 之优先购买权即属合法，即使然该违章建筑嗣后被行政机关拆除，仍不影响承租人原本已取得之先买权。
最高法院 103 年台上字第 2188 号民事判决
土地法第 104 条第 1 项及民法第 426 条之 2 第 1 项之规定，旨在使基地及其上之房屋合归一人所有，避免造成房屋与土地分离或遭受拆除之损害，以尽经济上效用，使法律关系单纯化，并杜绝纷争（本院 65 年台上字第 530 号判例参照）。此项优先购买权，於基地或房屋出卖时始行发生（司法院释字第 124号解释意旨参照）。因此，苟基地之承租人於基地出卖时，在该土地上盖有房屋，即得按上开规定，有依买卖契约同样条件优先购买（承买）之权。纵该房屋为违章建筑，且於原告提起确认之诉后，因未能补正手续而遭受主管机关拆除亦然。盖违章建筑之房屋，仅因欠缺行政管理之规定，不许向地政机关办理第一次所有权登记，但尚非不得以之为交易之标的（本院 50 年台上字第 1236 号判例参照）而让与其事实上之处分权。倘於基地出卖时盖有之该房屋具有一定之经济价值，且承租人与基地所有人订立租约时，系约定以在土地上有房屋（建筑物）为目的，即不因该房屋嗣后被拆除而影响其原本已取得之优先购买权，以贯彻法律就优先购买权重在使基地及其上之房屋合归一人所有之旨意及实务上对违章建筑赋与事实上处分权之内涵。
最高法院 106 年度台上字第 1263 号 判决
按土地法第 104 条第 1 项规定，租用基地建筑房屋之承租人，於出租人之基地出卖时，有依同样条件优先购买之权。所谓「依同样条件优先购买」，系指在买卖条件如买卖标的、范围、价金、付款方式、瑕疵担保等均相同情形下，承租人得要求优先成为基地之买受人。上开规定之优先购买权，乃成立买卖契约之形成权，其权利之有无，应依行使权利时之状态认定之。倘承租人行使优先购买权时，本於租地建屋契约而在土地上建有房屋者，其行使先买权即属合法，纵然该房屋嗣后被拆除，仍不影响其原本已取得之先买权。此优先购买权具有相对物权的效力，不因买受人买受基地后，已辗转移转所有权於第三人而有异。
2.否定说
学者通说认为，违章建筑有碍市容观瞻，并影响公共安全，而随时有被主管机关拆除之可能，与民法第426条之2及土地法第104条之房地合一立法政策意旨有违，故以合法建物为限，使能主张基地优先购买权，较为合理适当。
五、违章建筑与物权关系之请求
(一)民法第 767 条之适用（争点：事实上处分权人得否主张民法第767条之物上请求权？）
违章建筑被他人无权占有后，事实上处分权人得向他人主张不当得利或侵权责任，已如前述，并无疑问。有疑问的是，事实上处分权人，得否向他人主张民法第767 条之物上请求权？
1.否定说
最高法院认为，事实上处分权毕竟与物权之性质有所不同，自无民法第767条第1 项物上请求权规定之适用，亦无类推适用余地。
最高法院 103 年台上字第 2241 号民事判决
按不动产物权，依法律行为而取得、设定、丧失及变更者，非经登记，不生效力，民法第 758 条第 1 项定有明文。又未办理保存登记房屋之买受人，固取得该违章建筑之事实上处分权，惟依前开规定，该事实上处分权究与物权性质不同，自无同法第 767 条第 1 项物上请求权规定适用，亦无类推适用余地。原审以被上诉人为系争未办理保存登记房屋之买受人，有取得该建物之事实上处分权，得类推适用前揭物上请求权规定，请求上诉人返还系争建物一楼部分，於法自有违误。
2.肯定说
学者通说认为，事实上处分权之权能内容，仅在为不动产处分与担保权能之若干限度内，与所有权之权能有所不同，如事实上处分权无法办理移转登记，以及无法办理抵押权设定登记等。除此以外，事实上处分权人，在对标的物为占有、自由使用收益、为事实行为之范围内，应与所有权人无异，而具有相似性。既然事实上处分权与所有权二者，在占有与用益之范畴内，具有法律上特徵同一性，遇有他人不法干扰或妨害事实上处分权人自由使用、收益违章建筑之场合，应许事实上处分权人主张类推适用民法第767条之物上请求权，甚至有主张直接适用者。
亦有学者指出，民法第 767 条物上请求权作为一种消极权能，其目的在於维护物权之积极权能，而违章建筑之使用收益与处分权等积极权能，既然已经藉由交付而移转予事实上处分权人，如不许事实上处分权人行使民法第 767条物上请求权，将无从确保事实上处分权人自由行使对於违章建筑享受之积极权能，故应允许事实上处分权人得主张民法第 767 条之物上请求权，至於究竟应采直接适用或类推适用之方法，可再研议。
(二)得否代位原始出资建筑人主张民法第 767 条？（争点：最高法院否定民法第 767 条之适用或类推适用，则事实上处分权人之建物遭第三人无权占用时，应寻求何种权利基础，以为救济？）
最高法院指出，事实上处分权人作为违章建筑之买受人，其与违章建筑之所有权人（出卖人）间存在买卖关系，则事实上处分权人得透过民法第 242 条代位权之规定，代位违章建筑所有权人（出卖人）对无权占有人之所有物返还请求权，以资解决。然而，若事实上处分权人并非第一买受人，而与违章建筑所有权人不存在债权债务关系，例如：违章建筑之所有权人甲将房屋出卖并移转於乙，乙再将房屋出卖并移转於丙，此时甲丙间并无买卖契约，则丙并无法代位甲对无权占有人之所有物返还请求权，而请求返还之。
最高法院 102 年台上字第 225 号民事判决
按代位权系债权人代行债务人之权利，故代行者与被代行者之间，必须有债
权债务关系之存在，否则即无行使代位权之可言。胡勤祥将系争房屋之事实
上处分权转让与林柏州，林柏州再将之让与被上诉人，为原审认定之事实。
则被上诉人对胡勤祥自无债权存在，无从代位胡勤祥之继承人行使系争房屋
之权利。原审谓被上诉人得代位胡勤祥之继承人，依民法第 767 条规定，请求上诉人自系争房屋迁出并返还，已有可议。