四、違章建築與債權關係之請求關係
(一)與不當得利與侵權責任之關係：（爭點：違章建築被他人無權占有時，得否主張不當得利或侵權責任？）
違章建築，具有經濟價值，仍為財產權之一種，故違章建築被他人無權占有時，事實上處分權人得向他人，依民法第 179 條主張返還相當於租金之不當得利，或依民法第 184 條請求損害賠償。此外，違章建築被他人毀損時，事實上處分權人亦得依民法第184條第1 項前段規定，請求損害賠償。因為事實上處分權人雖不能取得違章建築所有權之移轉登記，但其已占有、使用、收益該建物，並得為事實上處分，當建物遭他人毀損或滅失，事實上處分權人之占有、使用、收益及處分權等，即已受侵害，因此事實上處分權人，應如同物之所有權人對於其所有物般，同受民法第184條第 1 項前段之保護。是（筆者認為）事實上處分權人在取得違章建築之占有後，即得以占有作為「公示外觀」，而與所有權人或其他用益物權人占有標的物下受侵害的情況無異，故事實上處分權人受侵害時，使其得依民法第184條第1項前段請求損害賠償，應無不合理之處。
最高法院 106 年台上字第 187 號民事判決
（一）按民法第 184 條第 1 項前段所稱之權利，是指既存法律體系所明認之
權利。所謂既存法律體系，應兼指法典（包括委任立法之規章）、習慣法、習慣、法理及判例。受讓未辦理所有權第一次登記之建物，受讓人雖因該建物不能為所有權移轉登記，而僅能取得事實上處分權，但該事實上處分權，具占有、使用、收益、事實上處分及交易等支配權能，長久以來為司法實務所肯認，亦為社會交易之通念，自屬民法第 184 條第 1 項前段所稱之權利。
（二）再按民法第 179 條前段規定，無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益。是否該當上述不當得利之成立要件，應以「權益歸屬」為判斷標準，亦即倘欠缺法律上原因，而違反權益歸屬對象取得其利益者，即應對該對象成立不當得利。又未為所有權登記之建物之占有利益，應歸屬於享有事實上處分權之人，第三人未經事實上處分權人同意而占有該建物，受有占有之利益，致事實上處分權人受有損害，且無法律上原因時，該事實上處分權人自得依民法第 179 條規定，請求返還其占有。被上訴人為系爭建物之事實上處分權人，則該建物一樓之占有利益，自應歸屬於被上訴人，上訴人既不得對之主張租賃契約存在，其占有系爭建物一樓即欠缺法律上原因，而為無權占有，是其受該占有之利益，致被上訴人受損害，則被上訴人依民法第179條前段規定，請求上訴人返還其占有，為有理由，應予准許。
(二)民法第425條（爭點：違章建築有無民法第425條所有權移轉不破租賃之適用？）
民法第425條第1項規定，出租人於租賃物交付後，承租人占有中，縱將其所有權讓與第三人，其租賃契約，對於受讓人仍繼續存在。由此可知，本條規定是以「出租人將租賃物之所有權讓與第三人」為其構成要件。然而，違章建築之原所有人先將違章建築出租並交付予承租人占有後，違章建築之原所有人（出租人）再將違章建築之「事實上處分權」讓與第三人時，承租人得否主張此時仍有民法第 425 條之適用或類推適用？就此，最高法院 69 台上字 720 號民事判例認為，違章建築無從辦理所有權移轉登記，故無民法第 425 條規定之適用。然而，目前實務下級審法院的多數見解則認為，事實上處分權讓與，受讓人所取得之事實上處分權，較之所有權人之權能，實屬無異，故解釋上仍應有民法第 425 條規定之適用。
(否定說)
最高法院 69 台上字 720 號民事判例
民法第 425 條所定所有權讓與不破租賃之原則，應以所有權移轉業已生效為
其要件。不動產所有權依法律行為移轉者，非經登記，不生效力，原審既認定系爭房屋未為保存登記，縱令屬於郭某所有，於出租後贈與被上訴人，無從辦理所有權移轉登記，自難認被上訴人已取得系爭房屋之所有權，應無民法第
425 條規定之適用。
(肯定說)
臺灣高等法院 103 年上易字第 1177 號民事判決
按「出租人於租賃物交付後，承租人占有中，縱將其所有權讓與第三人，其租賃契約，對於受讓人仍繼續存在。前項規定，於未經公證之不動產租賃契約，其期限逾 5 年或未定期限者，不適用之」，民法第 425 條定有明文。且前開規定雖以「所有權讓與」為明文，然未辦保存登記建物因無法辦理所有權移轉登記，而僅得以事實上處分權讓與，受讓人所取得之事實上處分權，較之所有權人之權能，實屬無異，依上開規定之立法意旨，所謂「所有權讓與」，解釋上應包括就無法辦理所有權登記之建物受讓事實上處分權之情形，始符法意。
(三)民法第426條之1（爭點：違章建築有無民法第426條之1租地建屋契約物權化之適用？）
民法第426條之1規定，租用基地建築房屋，承租人房屋所有權移轉時，其基地租賃契約，對於房屋受讓人，仍繼續存在。本條是租地建屋契約物權化之規定，其與民法第 425 條之差異在於：此時是承租人讓與其於租賃土地上所建之房屋，而第 425 條則是出租人讓與其出租之租賃物（包括土地或房屋），但二者法律效果相似，均為租賃契約之債權物權化。本條所謂房屋「所有權」移轉，是否包括承租人移轉違章建築「事實上處分權」移轉之情形？就此，最高法院是採取肯定見解。
最高法院 94 年度台上字第 2172 號民事判決
按租用基地建築房屋，承租人房屋所有權移轉時，其基地租賃契約對於房屋受讓人，仍繼續存在。原審既認定上訴人提出之收費單據，能證明被上訴人曾就系爭土地與上訴人之被繼承人黃宗卿之前手郭源謀間有租賃契約存在，倘黃宗卿繼受郭源謀所有坐落系爭土地上之系爭房屋（違章建築），依上說明，系爭土地之租賃契約仍繼續存在於黃宗卿與被上訴人之間。原審未察，竟為相反之論斷，亦屬違背法令。
(四)民法第425條之1（爭點：違章建築有無民法第425條之1推定租賃關係規定之適用？）
民法第 425 條之 1 規定，土地及其土地上之房屋同屬一人所有，而僅將土地或僅將房屋所有權讓與他人，或將土地及房屋同時或先後讓與相異之人時，除有特約外，應推定「於房屋得使用期限內」存在「租賃關係」。實務認為，雖條文規定是「所有權讓與」時，惟若房屋係違章建築，而讓與事實上處分權者，基於與前述相同之理由，即所有權與事實上處分權，實屬無異，而肯認此時亦有民法第425條之1規定的適用，以符合本條之規範意旨。
最高法院 99 年台上字第 1723 號民事判決
民法第 425 條之 1 規定「土地及其土地上之房屋同屬一人所有，而僅將土地或僅將房屋所有權讓與他人，或將土地及房屋同時或先後讓與相異之人時，土地受讓人或房屋受讓人與讓與人間或房屋受讓人與土地受讓人間，推定在房屋得使用期限內，有租賃關係。其期限不受第 449 條第 1 項規定之限制」，雖以「所有權讓與」為明文，然未辦登記建物因無法辦理所有權移轉登記，而僅得以事實上處分權讓與，受讓人所取得之事實上處分權，較之所有權人之權能，實屬無異，依上開法條立法意旨，所謂「所有權讓與」，解釋上應包括就無法辦理所有權登記之土地或建物受讓事實上處分權之情形，始符法意。
(五)民法第426條之2（爭點：違章建築有無民法第426條之2優先購買權規定之適用？）
民法第426條之2第1項規定，租用基地建築房屋，出租人出賣基地時，承租人有依同樣條件優先承買之權。然而，當所建築之房屋屬於違章建築時，是否仍得主張本條之優先購買權？
1.肯定說
實務認為，民法第 426 條之 2 第 1 項之規定，旨在使基地及其上之房屋合歸一人所有，避免造成房屋與土地分離或遭受拆除之損害，以盡經濟上效用，促進法律關係單純化，並杜絕紛爭。違章建築之房屋，僅不得向地政機關辦理所有權登記，尚非不得以之為交易之標的。若基地出賣時蓋有之房屋具有一定之經濟價值，且承租人與基地所有人係約定以在土地上有房屋為目的，即得行使優先購買權，以貫徹法律就優先購買權重在使基地及其上之房屋合歸一人所有之旨意，及違章建築之事實上處分權的內涵。(吳從周)認為，違章建築之事實上處分權，應與所有權本質無異，為貫徹優先購買權之意指，應以肯定說可採。此外，另應注意的是，實務見解認為，承租人本於租地建屋契約而在土地上建有房屋者，其行使民法第 426 條之 2 之優先購買權即屬合法，即使然該違章建築嗣後被行政機關拆除，仍不影響承租人原本已取得之先買權。
最高法院 103 年台上字第 2188 號民事判決
土地法第 104 條第 1 項及民法第 426 條之 2 第 1 項之規定，旨在使基地及其上之房屋合歸一人所有，避免造成房屋與土地分離或遭受拆除之損害，以盡經濟上效用，使法律關係單純化，並杜絕紛爭（本院 65 年台上字第 530 號判例參照）。此項優先購買權，於基地或房屋出賣時始行發生（司法院釋字第 124號解釋意旨參照）。因此，苟基地之承租人於基地出賣時，在該土地上蓋有房屋，即得按上開規定，有依買賣契約同樣條件優先購買（承買）之權。縱該房屋為違章建築，且於原告提起確認之訴後，因未能補正手續而遭受主管機關拆除亦然。蓋違章建築之房屋，僅因欠缺行政管理之規定，不許向地政機關辦理第一次所有權登記，但尚非不得以之為交易之標的（本院 50 年台上字第 1236 號判例參照）而讓與其事實上之處分權。倘於基地出賣時蓋有之該房屋具有一定之經濟價值，且承租人與基地所有人訂立租約時，係約定以在土地上有房屋（建築物）為目的，即不因該房屋嗣後被拆除而影響其原本已取得之優先購買權，以貫徹法律就優先購買權重在使基地及其上之房屋合歸一人所有之旨意及實務上對違章建築賦與事實上處分權之內涵。
最高法院 106 年度台上字第 1263 號 判決
按土地法第 104 條第 1 項規定，租用基地建築房屋之承租人，於出租人之基地出賣時，有依同樣條件優先購買之權。所謂「依同樣條件優先購買」，係指在買賣條件如買賣標的、範圍、價金、付款方式、瑕疵擔保等均相同情形下，承租人得要求優先成為基地之買受人。上開規定之優先購買權，乃成立買賣契約之形成權，其權利之有無，應依行使權利時之狀態認定之。倘承租人行使優先購買權時，本於租地建屋契約而在土地上建有房屋者，其行使先買權即屬合法，縱然該房屋嗣後被拆除，仍不影響其原本已取得之先買權。此優先購買權具有相對物權的效力，不因買受人買受基地後，已輾轉移轉所有權於第三人而有異。
2.否定說
學者通說認為，違章建築有礙市容觀瞻，並影響公共安全，而隨時有被主管機關拆除之可能，與民法第426條之2及土地法第104條之房地合一立法政策意旨有違，故以合法建物為限，使能主張基地優先購買權，較為合理適當。
五、違章建築與物權關係之請求
(一)民法第 767 條之適用（爭點：事實上處分權人得否主張民法第767條之物上請求權？）
違章建築被他人無權占有後，事實上處分權人得向他人主張不當得利或侵權責任，已如前述，並無疑問。有疑問的是，事實上處分權人，得否向他人主張民法第767 條之物上請求權？
1.否定說
最高法院認為，事實上處分權畢竟與物權之性質有所不同，自無民法第767條第1 項物上請求權規定之適用，亦無類推適用餘地。
最高法院 103 年台上字第 2241 號民事判決
按不動產物權，依法律行為而取得、設定、喪失及變更者，非經登記，不生效力，民法第 758 條第 1 項定有明文。又未辦理保存登記房屋之買受人，固取得該違章建築之事實上處分權，惟依前開規定，該事實上處分權究與物權性質不同，自無同法第 767 條第 1 項物上請求權規定適用，亦無類推適用餘地。原審以被上訴人為系爭未辦理保存登記房屋之買受人，有取得該建物之事實上處分權，得類推適用前揭物上請求權規定，請求上訴人返還系爭建物一樓部分，於法自有違誤。
2.肯定說
學者通說認為，事實上處分權之權能內容，僅在為不動產處分與擔保權能之若干限度內，與所有權之權能有所不同，如事實上處分權無法辦理移轉登記，以及無法辦理抵押權設定登記等。除此以外，事實上處分權人，在對標的物為占有、自由使用收益、為事實行為之範圍內，應與所有權人無異，而具有相似性。既然事實上處分權與所有權二者，在占有與用益之範疇內，具有法律上特徵同一性，遇有他人不法干擾或妨害事實上處分權人自由使用、收益違章建築之場合，應許事實上處分權人主張類推適用民法第767條之物上請求權，甚至有主張直接適用者。
亦有學者指出，民法第 767 條物上請求權作為一種消極權能，其目的在於維護物權之積極權能，而違章建築之使用收益與處分權等積極權能，既然已經藉由交付而移轉予事實上處分權人，如不許事實上處分權人行使民法第 767條物上請求權，將無從確保事實上處分權人自由行使對於違章建築享受之積極權能，故應允許事實上處分權人得主張民法第 767 條之物上請求權，至於究竟應採直接適用或類推適用之方法，可再研議。
(二)得否代位原始出資建築人主張民法第 767 條？（爭點：最高法院否定民法第 767 條之適用或類推適用，則事實上處分權人之建物遭第三人無權占用時，應尋求何種權利基礎，以為救濟？）
最高法院指出，事實上處分權人作為違章建築之買受人，其與違章建築之所有權人（出賣人）間存在買賣關係，則事實上處分權人得透過民法第 242 條代位權之規定，代位違章建築所有權人（出賣人）對無權占有人之所有物返還請求權，以資解決。然而，若事實上處分權人並非第一買受人，而與違章建築所有權人不存在債權債務關係，例如：違章建築之所有權人甲將房屋出賣並移轉於乙，乙再將房屋出賣並移轉於丙，此時甲丙間並無買賣契約，則丙並無法代位甲對無權占有人之所有物返還請求權，而請求返還之。
最高法院 102 年台上字第 225 號民事判決
按代位權係債權人代行債務人之權利，故代行者與被代行者之間，必須有債
權債務關係之存在，否則即無行使代位權之可言。胡勤祥將系爭房屋之事實
上處分權轉讓與林柏州，林柏州再將之讓與被上訴人，為原審認定之事實。
則被上訴人對胡勤祥自無債權存在，無從代位胡勤祥之繼承人行使系爭房屋
之權利。原審謂被上訴人得代位胡勤祥之繼承人，依民法第 767 條規定，請求上訴人自系爭房屋遷出並返還，已有可議。